Privacy come diritto all’autodeterminazione informativa. 
Trattamento e diffusione dei dati e dell’immagine del minore.  Riservatezza
e profilazione degli utenti in Internet. Bilanciamento costituzionale
tra diritto all’immagine e diritto di cronaca. Rischi e responsabilità
per la diffusione dell’immagine e dei dati personali in Internet

Privacy come diritto all’autodeterminazione informativa.
Diritto all’immagine, alla riservatezza, all’onore e alla reputazione
costituiscono aspetti dell’unitaria tutela del diritto fondamentale della
persona che l’Art. 2 della Costituzione definisce inviolabile e indisponibile
2, e di cui sono presidio i doveri fondamentali di solidarietà e l’impe-

Professore aggregato di Diritto dell’Informazione e Informatica Giuridica
nell’Università degli Studi di Perugia.
Cfr. D. Grimm, Autonomia e libertà – Riflessioni sulla tutela dei diritti fondamentali
e la «commercializzazione», in Nomos, 2001, p. 14, spiega che il pericolo incombente nel
periodo storico in cui nacquero i diritti della persona era costituito dalla politica, che conformava
tutta la società. Oggi la forza conformante di tanti sistemi sub sociali ed in particolare
dell’economia, impone un ripensamento dei diritti fondamentali «consolidando la
loro funzione di tutela dalla commercializzazione; i diritti fondamentali dovrebbero cioè
essere ripensati in un’ottica spiccatamente istituzionale, in quanto strumenti di garanzia
dell’autonomia dei sub sistemi sociali (come lo sport, la cultura, l’istruzione, la comunicazione)
rispetto alle logiche pervasive dell’economia, pena la riduzione della loro capacità
di prestazione ed il conseguente impoverimento del patrimonio sociale». Sulla riservatezza
cfr. A. De Cupis, Le persone celebri e il diritto alla riservatezza, in Foro it., 1953,
I, p. 1341; Id., Persone ed avvenimenti di pubblico interesse in rapporto alla pubblicazione dell’immagine, in Foro pad., 1954, I, p. 924; Id., Riconoscimento sostanziale, non verbale, del diritto alla riservatezza, in Foro it., 1963, I, p. 1299; G. Pugliese, Una messa a punto della Cassazione sul preteso diritto alla riservatezza, in Giur. it., 1957, I, 1, p. 367; Id., Il diritto alla “riservatezza” nel quadro dei diritti della personalità, in Riv. dir. civ., 1963, I, 605; A. Cataudella, La tutela della vita privata, Milano, 1972; Id., voce “Riservatezza (diritto alla)”, in Enc. giur. Treccani, XXVII,1991; T. Auletta, Il diritto alla riservatezza e “droit à l’oubli”, in Alpa, Bessone, Boneschi, Caiazza (cur.) L’informazione e i diritgno della Repubblica alla rimozione di quanto ne ostacoli il pieno sviluppo, ai sensi dell’Art. 3, comma 2, Cost.
Il riferimento alla tutela della dignità dell’uomo può sintetizzare il
contenuto del variegato panorama di strumenti approntati dagli ordinamenti,
a presidio di un valore che ad essi preesiste, e rispetto al quale
è stato significativamente scritto che la dignità rileva non come droit de
l’homme, ma come droit de l’humanité 3; è rimesso al giudice il compito
di verificare il contenuto del concetto di «dignità», e di sindacare in tali
termini la corrispondenza dell’atto di autonomia del singolo al parametro
così individuato. Si tratta di valori che costituiscono «permanenze» 4 nei diversi ordinamenti statali e nelle Carte internazionali 5, il cui ambito di rilevanza è

ti della persona, Napoli, 1983, p. 127; V. Zeno Zencovich, Una svolta giurisprudenziale
nella tutela della riservatezza, in Dir. informazione informatica, 1986, 932; M. Bessone,
G. Giacobbe (cur.), Il diritto alla riservatezza in Italia e in Francia, Padova, 1988; M.
Dogliotti, S. Boccaccio, Il diritto alla riservatezza negli orientamenti della giurisprudenza,
in Nuova giur. civ. comm., 1989, II, p. 351; G. Giacobbe, voce “Riservatezza (diritto
alla)”, in Enc. dir., XL, Milano, 1989, p. 1243; G. Ferri, Diritto all’informazione e diritto
all’oblio, in Riv. dir. civ., 1990, I, 801; A. Orestano, La tutela della riservatezza negli ordinamenti della giurisprudenza, in Riv. crit. dir. priv., 1991, 443; G. Finocchiaro, Una
prima lettura della legge 31 dicembre 1996, n. 675, “Tutela delle persone e di altri soggetti
rispetto al trattamento dei dati personali, in Contratto e impresa, 1997, 229 ss.; C. Cossu,
Dal caso Soraya alla nuova legge sulla tutela della riservatezza, in Contr. e impr., 1998,
pp. 49 e ss.; V. Franceschelli, La tutela della privacy informatica, problemi e prospettive,
Milano, 1998; C. M. Bianca, Tutela della privacy. Note introduttive, in Nuove leggi civ.
comm., 1999, p. 2; A. Bevere, A. Cerri, Il diritto di informazione e i diritti della persona.
Il conflitto della libertà di pensiero con l’onore, la riservatezza, l’identità personale, Milano, 2006; G. Ballarani, Profili giuridici dell’informazione, cronaca, critica e satira, in Giust. civ., 2007, II, pp. 409 e ss.; R. Acciai (cur.), Il diritto alla protezione dei dati personali. La disciplina sulla privacy alla luce del nuovo Codice, Rimini, 2004.
3 Cfr. B. Jorion, La dignité de la personne humaine, cit., p. 214. 4 Cfr. A. Sassi, Equità e interessi fondamentali nel diritto privato, Perugia, 2006, p. 93 ss., il quale sottolinea (p. 94) il rilievo preminente dei diritti fondamentali della persona, e la delicatezza imposta all’intervento giudiziale ed interpretativo sulla materia, che «si esplica attraverso un procedimento sostanzialmente equitativo, in cui la funzione delle c.dd. “permanenze”, principi e clausole generali (quali il diritto alla vita, alla salute, alle libertà
fondamentali o le clausole generali di buona fede oggettiva e di ingiustizia del danno)
assume carattere peculiare, di tutela degli interessi fondamentali in gioco». V. anche
A. Palazzo, Permanenze del diritto civile, in Diritto e processo, 2010, pp. 479 e ss.
5 Con riferimento alla riservatezza del minore cfr. l’art. 16 della Convenzione di
New York, del 1989, sui diritti del fanciullo, ratificata dallo Stato italiano con l. n. 176

ampliati i termini coi quali venne originariamente disegnata la privacy 9,
come «diritto di godere la vita, di essere lasciati soli», esigenza di libertà
personale che si oppone alle intrusioni non autorizzate, alla curiosità e
alla critica della propria vita privata. Lo sviluppo delle tecnologie informatiche
e telematiche ha reso rilevante ogni dato riferibile ad una persona,
perché utilizzabile a fini di parametrazione commerciale, politica e in
genere informativa, tanto che ciascuno rischia di perdere il controllo delle
informazioni su di sé, e soprattutto dell’uso che altri ne possono fare,
accumulandole, trattandole e trasmettendole.
Discutere di privacy come diritto all’autodeterminazione, che si
specifica nell’accesso, rettificazione, aggiornamento, cancellazione, e divieto
di trasmissione o diffusione di questi dati, se non in forza del consenso
del titolare, significa far emergere un nuovo «soggetto sociale», che
governa il suo «corpo elettronico», le proprie informazioni 10.
Recentemente 11 la stessa Corte Costituzionale ha ritenuto illegittima
la legge del Land Renania Settentrionale – Westfalia che consentiva
accessi occulti ai sistemi informatici degli utenti per monitorarne i contenuti,
attraverso le cosiddette «perquisizioni on line», e di raccogliere dati
sulla navigazione in rete. La pronuncia si segnala per l’emersione di un
nuovo diritto, quello alla riservatezza e integrità dei sistemi telematici,
necessario a tutelare il cittadino da accessi non autorizzati al proprio sistema
informatico, non solo con riguardo a dati riferibili alla propria persona
ma anche rispetto a file o altri elementi non aventi alcun rapporto
con l’attività comunicativa.
9 Cfr. S. D. Warren, L. D. Brandeis, Right to privacy, in Harvard Law Review,
1890, pp. 193 e ss.: «ognuno ha diritto di essere lasciato in pace, di proteggere quella che
è la sfera più intima, così come ha diritto di proteggere e difendere all’altrui invasione la
sua proprietà privata».
10 Cfr. S. Rodotà, La vita e le regole, Tra diritto e non diritto, Milano, 2009, p. 85.
L’A. sottolinea anche i rischi di falsificazione che possono interessare i chip elettronici in
cui sono immagazzinati dati personali relativi all’identità, alla salute o alla situazione finanziaria,
di cui si propone l’inserimento sottopelle, e si sperimenta l’uso anche su bambini,
in forma di ciondolo da portare al collo. Ciò aumenterebbe la vulnerabilità individuale
e sociale, oltre e reificare la persona, controllata a distanza da un «guinzaglio elettronico».
11 Bundesverfassungsgericht, 27 febbraio 2008, 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07, di
cui è possibile leggere il testo, per esteso, all’indirizzo Internet http://www.bundesverfassungsgericht.
de/entscheidungen/rs20080227_1bvr037007.html (sito web visitato il 12
settembre 2012)
237
Privacy e immagine dei minori in Internet
L’accesso non consentito dal titolare è pertanto solo eccezionalmente
ammissibile, se disciplinato con legge, per la repressione o l’accertamento
dei reati, cui è finalizzata l’intercettazione. Il legislatore ordinario
è tenuto a ispirarsi al criterio di proporzione tra lesione di tale diritto fondamentale
ed esistenza di rischi concreti per un bene di rango primario,
quale la vita, l’incolumità fisica, la libertà personale, la sussistenza dello
Stato, ferma la necessità di motivato provvedimento autorizzatorio giudiziale.
Inoltre, devono essere previste misure idonee ad evitare, sia durante
la fase di acquisizione delle informazioni sia durante la successiva
valutazione, la raccolta o l’utilizzo di dati relativi alla sfera più intima e
privata delle persone.
Il principio di cautela impone che, ove risulti tecnicamente impossibile
filtrare i dati irrilevanti, debbano essere previste idonee cautele nella
fase di valutazione, fino all’immediata cancellazione dei dati in oggetto.
L’autodeterminazione, che si esprime nel consenso, è il discrimine
tra attività lecite e lesive della persona 12, e presuppone la corretta informativa
su origine dei dati e modalità del loro trattamento, fermo il principio
di precauzione.
Ed è interessante notare come l’autodeterminazione cosciente e informata
assimila la disciplina del consenso al trattamento dei dati personali
e quella del consenso al trattamento medico sanitario proposto sulla
propria persona: in entrambe si assiste all’attrazione della capacità decisionale
all’essenza stessa della persona umana, significativamente fondata
sulla dignità e sulla libertà; in entrambe il consenso non è valido se
non libero, meditato e fondato su un’adeguata, completa, informazione;
in entrambe il consenso prestato per il passato non vincola per il futuro,
ed è sempre revocabile.
2. Trattamento e diffusione dei dati e dell’immagine del minore.
In particolare, il consenso al trattamento dei dati, alla loro diffusione
e comunicazione e allo sfruttamento anche economico ed alla diffusione
dell’immagine del minore costituisce esercizio della potestà geni-
12 Sia consentito il rinvio, per più ampi riferimenti anche bibliografici, a S. Stefanelli,
Autodeterminazione e disposizioni sul corpo, Perugia, 2011, passim.
238
Stefania Stefanelli
toriale, ispirato alla tutela degli interessi del beneficiario; per tale ragione
meritano apprezzamento le posizioni che argomentano dall’art. 108,
l. n. 633/1941 la capacità del minore sedicenne ad esprimere validamente
tale consenso 13, dovendosi ricondurre al generale criterio di apprezzamento
della capacità di discernimento la capacità di assumere tale decisione
anche in età più giovane, alla pari di quanto si è scritto a proposito
dell’autodeterminazione nell’esercizio dei diritti fondamentali, ed a
quello dell’ascolto del minore che impronta la responsabilità genitoriale
nell’età del paidocentrismo.
In una materia così delicata, perché attiene all’espressione della persona
nelle comunicazioni che ne realizzano la partecipazione sociale, non
si può prescindere dall’attribuire valore alla volontà del soggetto interessato,
titolare dei diritti assoluti che vengono in considerazione, anche se
questi non abbia capacità di agire: in merito al minore di età, ad esempio,
la dottrina ha dimostrato l’esistenza nel sistema attuale di un diritto all’ascolto,
dovendo essere consultato, talora con effetti vincolanti, in questioni
di particolare rilevanza concernenti essenzialmente la sua persona
e le situazioni familiari che possono riguardarlo 14, e, del resto, in questa
direzione sembrano muoversi, in deroga al disposto dell’art. 2 c.c., non
solo i provvedimenti legislativi interni, ma anche le fonti internazionali
degli ultimi decenni, che mostrano sempre maggiore considerazione per
il minore, preoccupandosi essenzialmente che il soggetto abbia la maturità
adeguata alle decisioni chiamato a prendere 15.
L’esercizio dei diritti e delle libertà fondamentali, anche in applicazione
del fondamentale principio di eguaglianza sostanziale tra i soggetti
di diritto (art. 2 Cost.), è poi tradizionalmente ricondotto nell’alveo del-
13 Cfr. A. Scalisi, Famiglia e diritti del minore, in Famiglia, persone, successioni,
2006, 815 ss.
14 Cfr. le fondamentali pagine di A. Palazzo, La filiazione, cit., p. 544 ss., ed ivi
riferimenti anche ad altre realtà, quali quella francese (l. 2002-305, 4 aprile 2002), inglese
(Children Act, 1991; Family Act, 1996) e tedesca (§ 1626 BGB).
15 Del resto, la formulazione delle norme relative alla capacità delle persone fisiche
contenute nel codice civile attuale risentono di un approccio patrimonialistico della questione:
v. almeno P. D’Addino Serravalle, Questioni biotecnologiche e soluzioni normative,
Napoli, 2003, p. 22 ss.; E. Salvaterra, Capacità e competence, in P. Zatti, E. Palermo,
L. Lenti, I diritti in medicina, in Trattato di biodiritto a cura di S. Rodotà e P.
Zatti, cit., pp. 341 e ss.
239
Privacy e immagine dei minori in Internet
la capacità di intendere e di volere, ritenendosi irrilevante la capacità di
agire dell’interessato 16.
Il principio, del resto, è alla base della formulazione degli artt. 12 e
13, l. 22 maggio 1978, n. 194 (Norme per la tutela sociale della maternità
e sull’interruzione volontaria della gravidanza), che mostrano la rilevanza
della volontà della donna minorenne o interdetta in una materia così delicata
e importante: nella fattispecie, l’intervento del giudice è volto, attraverso
un procedimento sostanzialmente equitativo, ad appurare l’esistenza
in capo all’incapace di agire della consapevolezza e ponderazione
della scelta compiuta. Del resto, alla volontà dell’incapace di agire viene
attribuita in questo campo rilevanza attribuita dal giudice delle leggi, il
quale, più volte chiamato a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale
dell’art. 12, l. n. 194/1978, ha sottolineato come la decisione di interrompere
la gravidanza sia rimessa soltanto alla responsabilità della donna,
non potendosi configurare quale potestà codecisionale l’intervento
del giudice tutelare, nell’ipotesi in cui non vi sia l’assenso degli esercenti
la potestà o la tutela sulla minore, o vi siano pareri difformi da parte di
costoro, o ancora sussistano seri motivi che impediscano o sconsiglino la
loro consultazione 17.
16 Osserva A. Pizzorusso, Delle persone fisiche. Artt. 1-4, in Comm. cod. civ. Scialoja-
Branca a cura di F. Galgano, Bologna-Roma, 1988, pp. 149 e ss., come l’esercizio
dei diritti assoluti e quindi, di regola, l’esercizio dei diritti fondamentali della persona,
non comporti alcun problema di capacità di agire; ciò consente al minore e all’infermo di
mente di avvalersi delle libertà civili e politiche per il cui esercizio non siano stabiliti limiti
specifici; il limite all’esercizio di tali diritti deve essere individuato soltanto nella regola
generale della capacità naturale. Nel medesimo senso, v. almeno P. Barile, Il soggetto privato
nella Costituzione italiana, Padova, 1953, p. 36; G. Abbamonte, Età (dir. pubbl.), in
Enc. dir., XVI, Milano, 1967, p. 94 ss.; P. Stanzione, Capacità e minore età nella problematica
della persona umana, Napoli, 1975, p. 307 ss.; S. Panunzio, Capacità. II) Diritto
pubblico, in Enc. giur., V, Roma, 1988, p. 3; di recente il tema è affrontato da G. La Forgia,
Il consenso del minore «maturo» agli atti medico-chirurgici: una difficile scelta d’equilibrio
tra l’auto e l’eterodeterminazione, in Fam. e dir., 2004, pp. 413 e ss.
17 Afferma in proposito Corte cost. (ord.), 15 marzo 1996, n. 76, in Giust. civ.,
1997, I, p. 41, con nota di F. Giardina, L’ultimo atto di una storia senza fine: l’incostituzionalità
dell’art. 12 della legge sull’interruzione volontaria della gravidanza: «deve ribadirsi
che il potere autorizzatorio del giudice tutelare è previsto (quando si verifichino le condizioni
di cui al secondo comma dell’art. 12 della l. n. 194/1978) a garanzia della consapevolezza
circa i beni di rilievo costituzionale consistenti nella tutela della vita del concepito
e della vita e della tutela della donna (sentenza n. 27 del 1975) e della serietà della
240
Stefania Stefanelli
3. Riservatezza e profilazione degli utenti in Internet.
La frontiera più avanzata del Behavioral targeting advertising system,
tecnica pubblicitaria che utilizza informazioni raccolte attraverso un web
browser sulle pagine visitate o le ricerche effettuate da un utente al fine di
selezionare i messaggi promozionali da trasmettergli, con la certezza che
incontrino i suoi interessi, è costituita dai cookies e dai web beacons, i quali
tuttavia, a differenza dei primi, non possono essere disabilitati dall’utente
e sono per tale ragione massimamente insidiosi 18, anche perché possono
essere inseriti come programmi accessori nei più social network, motori
di ricerca e blogs, che di inserzioni pubblicitarie fanno il proprio mercato
loro valutazione e ponderazione (ordinanza n. 293 del 1993; sentenza n. 109 del 1981),
e quindi anche a garanzia del rispetto delle procedure che la legge ha previsto a tale scopo,
in un sistema che prefigura interventi di sostegno e di solidarietà da parte dei servizi
sociali per superare le cause che potrebbero portare all’interruzione della gravidanza (art.
2, primo comma, e art. 5, primo e secondo comma, della l. n. 194/1978)». In precedenza,
cfr. Corte cost., 25 maggio 1987, n. 196, in Foro it., 1988, I, c. 758, con nota di E.
Rossi, L’obiezione di coscienza del giudice; i concetti espressi sono stati di recente ribaditi
da Corte cost. (ord.), 4 dicembre 2002, n. 514, in Giur. cost., 2002, p. 4252. Cfr. anche
E. I. Ioriatti Ferrari, Tutela della vita nel contesto della gravidanza, in Aa.Vv., Il governo
del corpo, II, in Trattato di biodiritto a cura di S. Rodotà e P. Zatti, op. cit., pp. 1605 e
ss.; K. Summerer, Libertà della donna e tutela del nascituro. Il conflitto materno-fetale nella
prospettiva del diritto penale, ivi, pp. 1623 e ss.; B. Pezzini, Inizio e interruzione della
gravidanza, ivi, pp. 1655 e ss.
18 Cfr. S. Stabile, Le nuove frontiere della pubblicità e del marketing su internet, in
Dir. Industriale, 2009, 5, 482: «I web beacons (anche detti web bugs, web tags, pixel tag,
1×1 gif e clear gif) sono “tracciatori di pagine viste” che consentono di determinare se una
certa pagina web è stata visualizzata o meno e, in caso affermativo, conteggiare il numero
di utenti che l’hanno vista e che hanno avuto accesso a certi “cookies”. Qualsiasi immagine
elettronica che compare in una pagina web, compreso quindi anche un banner pubblicitario,
può fungere da web beacon. In particolare, anche i network pubblicitari che mettono
online i banner sulle pagine dei siti utilizzano i web beacons nei loro messaggi pubblicitari.
In sostanza, un web beacon è un’immagine grafica (come ad esempio, anche, un
web bug, un pixel tag o una clear gif) posta all’interno di una pagina web (o all’interno di
un messaggio e-mail) con la specifica funzione di monitorare l’attività di un utente Internet
(come, ad esempio, con quali modalità e quando una determinata pagina web è visitata
o un messaggio e-mail letto)». Cfr. anche M. Viggiano, “Navigazione” in Internet e
acquisizione occulta di dati personali, in Dir. informazione e informatica, 2007, pp. 347 e
ss.; S. Grjva Zabert, Trattamento dei dati personali e tutela della privacy nelle comunicazioni
elettroniche, in Contratti, 2002, pp. 1069 e ss.; V. Caridi, La tutela dei dati personali
in Internet: la questione dei logs e dei cookies alla luce delle dinamiche economiche dei dati
personali, Diritto informazione informatica, 2001, pp. 763 e ss.
241
Privacy e immagine dei minori in Internet
principale, in quanto risultano particolarmente appetibili per le imprese
perché tendenzialmente capaci di raggiungere solo ed esattamente i consumatori
«bersaglio», nel medesimo momento cui sorge in essi il desiderio
di acquisto 19.
Mancando qualsiasi preventiva informazione sul trattamento dei
dati così raccolti, e difettando soprattutto il consenso alla loro trasmissione
all’inserzionista pubblicitario appare evidente la violazione della disciplina
dettata dal T.U. Privacy, come rilevato dalla Federal Trade Commission
statunitense nel dettare, nel 2007, i Principles on Behavioral Advertising,
a mente dei quali i dati sensibili e quelli relativi alle attività online
dei minori, in particolare i bambini, incidentalmente raccolti da un
sito, non devono essere utilizzati per scopi di behavioral advertising se il
consumatore non ha espresso il proprio consenso in modo esplicito a ricevere
tale genere di comunicazione commerciale personalizzata 20.
19 Il meccanismo è chiarito dall’esempio tratto da S. Stabile, op. loc. cit.: «Una
forma di behavioral advertising opera in questo senso: un consumatore o utente Internet
accede ad un sito web che fornisce servizi di agenzia di viaggio e cerca un volo per New
York. Il consumatore non acquista alcun biglietto e più tardi visita il sito web di un giornale
locale per leggere un articolo che parla della sua squadra di baseball preferita. Mentre
è sul sito del giornale, il consumatore riceve una pubblicità da una compagnia aerea che
promuove voli su New York: con certezza il sito web che fornisce servizi di viaggio ha un
accordo con un “network advertiser” – cioè una società specializzata in sistemi di behavioral
advertising – che consente di inviare pubblicità di questo genere al consumatore. Ma
cosa è accaduto: il network advertiser ha inviato al computer del consumatore un cookie o
un bug che ha raccolto informazioni relative alle pagine visitate dal consumatore, le pubblicità
che il consumatore ha visto e con che frequenza ciascuna pubblicità gli è apparsa.
Poiché il sito web del giornale è anch’esso parte del network quando il consumatore visita
il sito web del giornale, il network advertiser riconosce il cookie o il bug che proviene dal
sito dal sito dell’agenzia di viaggi come proprio e identifica il consumatore interessato ai
viaggi per New York, quindi gli invia pubblicità di compagnie aree che propongono voli
su New York». Facebook ha introdotto una opzione di condivisione dei propri dati allo
scopo di «pubblicità sociali», attraverso Facebook Beacon, disattivabile dall’utente attraverso
il controllo delle proprie impostazioni sulla privacy e sulle applicazioni autorizzate ad
accedere ai propri dati, a seguito delle polemiche insorte a seguito di un celebre caso, il cui
una signora aveva scoperto sul social network il regalo di anniversario preparatole dal marito:
E. Nakashima, Feeling Betrayed, Facebook Users Force Site to Honor Privacy, 30 novembre
2007, in Internet all’indirizzo http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/
2007/11/29/AR2007112902503_pf.html (sito web visitato il 10 settembre 2012).
20 Federal Trade Commission, Behavioral Advertising, Moving the Discussion Forward
to Possible Self-Regulatory Principles, http://www.ftc.gov/os/2007/12/P859900stmt.pdf,
242
Stefania Stefanelli
Il testo di riferimento è la Direttiva 2009/136, il cui considerando
66 è appunto riferito ai sistemi di tracciamento 21, e modifica l’art. 5,
comma 3, della Direttiva 2002/58, introducendo la previsione per cui
«gli Stati membri assicurano che l’archiviazione di informazioni oppure
l’accesso a informazioni già archiviate nell’apparecchiatura terminale di
un abbonato o di un utente sia consentito unicamente a condizione che
l’abbonato o l’utente in questione abbia espresso preliminarmente il proprio
consenso, dopo essere stato informato in modo chiaro e completo,
retrieved 4 gennaio 2012: «Stakeholders express concern about the use of sensitive data
(for example, information about health conditions, sexual orientation, or children’s activities
online) to target advertising, particularly when the data can be traced back to a particular
individual»; http://www.ftc.gov/opa/2007/12/principles.shtm, retrieved 4 gennaio 2012;
F. Gilbert, Beacons, Bugs and Pixel tags: Do You Comply with the FTC Behavioral Marketing
Principles and Foreign Law Requirements?, in Journal of Internet Law, May 2008.
I siti web che raccolgono dati personali di minori di età inferiore ai tredici anni devono
conformarsi al Children’s Online Privacy Protection Act, emanato nel 1998 dalla FTC, in
http://www.coppa.org/coppa.htm e http://www.ftc.gov/bcp/conline/pubs/buspubs/coppa.htm, visitati
in pari data. Si vedano anche le guidelines adottate con atto di autoregolamentazione del
4 gennaio 2011 da alcune tra le maggiori companies interessate all’uso dei detti strumenti
di Behavioral Advertising, tra cui Google, Yahoo, Microsoft, IBM, Realmedia, Advertising.
com, impegnandosi in particolare a segnalare con un’apposita icona le pubblicità
comportamentali presenti sulle loro pagine: cfr. http://www.networkadvertising.org/networks/
Web_Beacons_rev_11-1-04.pdf (sito web visitato il 3 ottobre 2012).
21 Direttiva 2009/136/CE del 25 novembre 2009, in Gazzetta ufficiale dell’Unione
europea, del 18 dicembre 2009, L337/11, Considerando 66: «Possono verificarsi tentativi
da parte di terzi di archiviare le informazioni sull’apparecchiatura di un utente o di
ottenere l’accesso a informazioni già archiviate, per una varietà di scopi che possono essere
legittimi (ad esempio alcuni tipi di marcatori, “cookies”) o implicare un’intrusione ingiustificata
nella sfera privata (ad esempio software spia o virus). Conseguentemente è di fondamentale
importanza che gli utenti siano informati in modo chiaro e completo quando
compiono un’attività che potrebbe implicare l’archiviazione o l’ottenimento dell’accesso
di cui sopra. Le modalità di comunicazione delle informazioni e di offerta del diritto al rifiuto
dovrebbero essere il più possibile chiare e comprensibili. Eccezioni all’obbligo di comunicazione
delle informazioni e di offerta del diritto al rifiuto dovrebbero essere limitate
a quei casi in cui l’archiviazione tecnica o l’accesso siano strettamente necessari al fine
legittimo di consentire l’uso di un servizio specifico esplicitamente richiesto dall’abbonato
o dall’utente. Il consenso dell’utente al trattamento può essere espresso mediante l’uso
delle opportune impostazioni di un motore di ricerca o di un’altra applicazione, qualora
ciò si riveli tecnicamente fattibile ed efficace, conformemente alle pertinenti disposizioni
della direttiva 95/46/CE. L’esecuzione di detti requisiti dovrebbe essere resa più efficace
tramite i maggiori poteri conferiti alle autorità nazionali competenti».
243
Privacy e immagine dei minori in Internet
a norma della direttiva 95/46/CE, tra l’altro sugli scopi del trattamento.
Ciò non vieta l’eventuale archiviazione tecnica o l’accesso al solo fine di
effettuare la trasmissione di una comunicazione su una rete di comunicazione
elettronica, o nella misura strettamente necessaria al fornitore di un
servizio della società dell’informazione esplicitamente richiesto dall’abbonato
o dall’utente a erogare tale servizio».
Il termine per il recepimento della Direttiva è scaduto il 29 maggio
2011; la Commissione ha inviato lettere di avviso formale a diversi Stati,
tra cui l’Italia, domandando informazioni sul ritardo, al quale potrebbe
conseguire una procedura di infrazione con ricorso alla Corte di Giustizia
europea.
4. Bilanciamento costituzionale tra diritto all’immagine e diritto di cronaca.
La giurisprudenza ha da tempo segnato i limiti 22 imposti al diritto
di cronaca dal rispetto dei diritti fondamentali delle persone coinvolte
nella notizia, sintetizzabile nei requisiti di veridicità, pertinenza, e continenza:
la notizia diffusa deve rispondere ad utilità sociale, intesa come
sussistenza di un interesse pubblico alla conoscenza della notizia, essere
oggettivamente vere in relazione all’attendibilità e veridica della fonte
dell’informazione, sempre che la forma espositiva sia corretta, chiara e
conforme allo scopo divulgativo, evitando il sottinteso sapiente, gli accostamenti
suggestionanti di fatti tesi a degradare l’immagine dell’interessato
o di altre persone estranee, l’artificiosità sistematica di sproporzioni o
drammatizzazioni e le celate insinuazioni 23.
È assolutamente condivisibile l’opinione secondo cui «un minore
coinvolto in fatti di cronaca, e/o in qualsiasi altra forma di comunicazione
mediatica, sia come soggetto attivo sia come vittima passiva, si trova
spesso a vivere una doppia violenza: quella insita nell’esperienza reale
vissuta, e quella rappresentata dalla intrusione dei mezzi di informazio-
22 Cass. Civ., sez. I, 18 ottobre 1984, n. 5259, in Foro it., 2712 ss.; Cass. Pen., sez.
unite, n. 23 ottobre 1984, n. 8959, ivi, 1984, II, 531 ss., sono ricordate per aver tracciato
il «decalogo del giornalista», sui cui si veda V. Pezzella, La diffamazione. Responsabilità
civile e penale, Torino, 2009, pp. 254 e ss.
23 Cfr. A. Scalisi, op. loc. cit.
244
Stefania Stefanelli
ne nella sua vita privata, talora negli aspetti più intimi e riposti» 24, ed in
tal senso si muovono anche le indicazioni diffuse dall’Autorità Garante
per la protezione dei dati personali 25, per le quali «È vietata la diffusione
di informazioni che, anche indirettamente, permettano il riconoscimento
di minori coinvolti in fatti di cronaca, a maggior ragione quando abbiano
subito violenze o molestie sessuali. Renderli identificabili potrebbe
far loro rivivere in pubblico i traumi subiti e pregiudicarne l’armonico
sviluppo della personalità».
Ulteriori prescrizioni derivano dall’art. 114, comma 6, c.p.p., che
introduce il divieto di pubblicazione delle generalità e dell’immagine dei
minorenni che siano testimoni, persone offese o danneggiati da reato fino
al raggiungimento della maggiore età; così l’art. 13, d.p.r. n. 448/1988,
recante disposizioni del procedimento penale a carico dei minorenni, vieta
la pubblicazione e la divulgazione, con qualsiasi mezzo, di notizie idonee
a consentire l’identificazione del minorenne a qualsiasi titolo coinvolto
nel procedimento, disciplina rafforzata con l’introduzione dell’art. 734
bis c.p., in materia di pedofilia e pedopornografia 26.
L’art. 50, d.lg. n. 196/2003, Testo unico sui dati personali, richiamando
l’art. 13, d.p.r. n. 448/1988, dispone che «il divieto di pubblicazione
e divulgazione con qualsiasi mezzo di notizie o immagini idonee a
consentire l’identificazione di un minore si osserva anche in caso di coinvolgimento
a qualunque titolo del minore in procedimenti giudiziari in
materie diverse da quella penale».
Altrettanto prevede il Codice deontologico della professione giornalistica,
art. 7: «Il diritto del minore alla riservatezza deve essere sempre
considerato come primario rispetto al diritto di cronaca e di critica; qualora
per questioni di rilevante interesse pubblico e fermo restando i limiti
della legge, il giornalista decide di diffondere notizie o immagini riguar-
24 Cfr. L. Recrosio, Diritto alla riservatezza e integrità psicologica, in Consiglio
Regionale Piemonte, Guida per la tutela della riservatezza del minore, Torino, 2006, pp.
43 e ss.
25 Notiziario settimanale, anno VI, del 4-10 ottobre 2004, n. 229, Minori e diritto
di cronaca, in http://www.garanteprivacy.it/garante/doc.jsp?ID=1055267, retrieved il
4 gennaio 2012.
26 Cfr. S. Peron, La diffusione di immagini di un processo penale: limiti e condizioni,
in Responsabilità civ. previdenza, 2011, pp. 407 e ss.
245
Privacy e immagine dei minori in Internet
danti minori, dovrà farsi carico della responsabilità di valutare se la pubblicazione
sia davvero nell’interesse oggettivo del minore, secondo i principi
ed i limiti stabiliti dalla Carta di Treviso», aggiornata da ultimo con
deliberazione del 26 ottobre 2006 27.
La convergenza tra fonti nazionali, internazionali e di autonomia
privata è palese, e merita approfondimento con particolare riguardo alle
pronunzie che hanno fatto applicazione dei richiamati principi in controversie
riguardanti la pubblicazione dell’immagine di minori, a scopo
di cronaca o di esercizio della libertà di pensiero, anch’essa costituzionalmente
garantita.
Quanto al concetto di «interesse pubblico» alla conoscenza della
notizia, a fronte di alcune più risalenti posizioni che ne confondevano
la valenza con il fatto latu sensu interessante per il pubblico 28 si sono affermate
interpretazioni più rigorose, anche sulla scia di importati arresti
della Corte Europea dei diritti dell’Uomo 29 secondo i quali «nella ricer-
27 Deliberazione Garante per la protezione dei dati personali n. 49/2006, in G.U.
n. 264 del 13 gennaio 2006, con riferimento agli articoli 7; art. 12, il quale prevede che il
rispetto delle disposizioni contenute nel predetto codice di deontologia costituisce condizione
essenziale per la liceità e correttezza del trattamento dei dati personali; art. 139 che
disciplina la procedura di cooperazione tra il Garante e il Consiglio nazionale dell’Ordine
dei giornalisti ai fini della formazione, modificazione o integrazione del predetto codice
di deontologia.
28 Contro le quali si leggano le belle pagine di V. Zeno Zencovich, Alcune ragioni
per sopprimere la libertà di stampa, Bari, 1995; A. Mantelero, Il diritto alla riservatezza
nella l. 675 del 1996: il nuovo che viene dal passato, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2000,
973 ss. Cfr. Trib. Roma, ord. 27 novembre 1996; Trib. Roma, ord. 20 otrobre 1996 e
Trib. Roma, ord. 8 novembre 1996, in Giust. civ., 1997, I, 1979; Pret. Roma, 7 novembre
1986, in Giur. merito, 1987, I, 1190; in Dir. informazione e informatica, 1987, 671, e
in Giur. it., 1989, I, 2, 488; Pret. Roma, 25 maggio 1985, in Dir. autore, 1986, 181, e in
Dir. informazione e informatica, 1985, 988; Pret. Roma, 6 maggio 1983, in Dir. autore,
1984, 78; in Temi romana, 1983, 403; in Giust. civ., 1984, I, 2320 ed in Foro it., 1984,
I, 299; Pret. Roma, 25 gennaio 1979, in Dir. autore, 1979, 69.
29 Corte Eur. dir. uomo, 24.6.2004, causa Traja-Von Hannover c. Germania, in
Danno e resp., 2005, p. 275, con nota di T.M. Ubertazzi, La privacy di Carolina, che
sanziona l’interpretazione l’art. 8 Convenzione EDU adottata dalle Corti tedesche, che
avevano ritenuto «legittima la pubblicazione di foto o la narrazione di fatti anche al di
fuori dell’esercizio del ruolo pubblico della persona ritrattata, perché quest’ultima, in
quanto nota, riveste sempre più agli occhi del pubblico un ruolo di modello, e suscita
di conseguenza un interesse alla conoscenza di fatti relativi anche alla sua vita quotidiana.
In questo quadro le Corti avevano perciò ritenuto sussistere un interesse del pubbli246
Stefania Stefanelli
ca dell’equilibrio tra la protezione della vita privata e la libertà d’espressione
l’elemento determinante deve scaturire dal contributo che le foto e
gli articoli pubblicati apportano al dibattito d’interesse generale», e non
può considerarsi «contributo ad un qualsiasi dibattito d’interesse generale
per la società» la pubblicazione di foto che abbiano «per unico oggetto
la soddisfazione della curiosità di un determinato pubblico nei riguardi
della vita privata di una persona, benché nota» 30.
Nella specie, nel caso riguardante la pubblicazione su un giornale
scandalistico della foto di un minore, ripreso in una spiaggia assieme al
padre e ad una nota attrice, allo scopo di pubblicizzare la notizia della relazione
tra i due adulti, la Corte di Cassazione 31 ha rigettato l’assunto dei
co alla conoscenza di foto ed immagini della vita di tutti i giorni di Carolina di Monaco;
avevano osservato che quest’ultima aveva un interesse a vedere tutelata la propria riservatezza
solo in luoghi privati». La Corte Europea ritiene, in contrario, che il bilanciamento
tra diritto alla riservatezza e libertà di informazione debba essere risolto nel senso per
cui questo prevale solo quando vengano diffuse immagini relative al ruolo pubblico del
personaggio. Così Corte Eur. dir. uomo, 4 aprile 2001, causa Tammer c. Estonia; e Corte
Eur. dir. uomo, 11 aprile 2000, causa News Verlags GmbH & Co- KG c. Austria, tutte
pubblicate in Internet all’indirizzo http://www.echr.coe.int/ECHR (sito web visitato
il 3 ottobre 2012).
30 Cfr. Cass. sez. III civ. 16 maggio 2008, n. 12433, in Il Foro italiano, 2008, fasc.
11 pp. 3215 e ss., con nota di M.P. Serra, lesione del diritto all’immagine di persona nota:
risarcimento del danno.
31 Cass. Civ., Sez. III, 05 settembre 2006, n. 19069, cit.; in Annuali diritto d’autore,
2008, pp. 1193 e ss.; in Responsabilità civile previdenza, 2007, pp. 815 e ss., con nota
di L. Gaudino, Dell’immagine, del “luogo pubblico” e della tutela del minore; cfr. anche A.
Cirillo, Riservatezza ed immagine, in Legalità e giustizia, 2006, pp. 199 e ss.; P. Ziviz,
Lesione del diritto all’immagine e risarcimento del danno, nota a Trib. Genova 14 dicembre
1999, in Resp. civ. previdenza, 2000, pp. 710 e ss.; B. Lena, Le incertezze della Cassazione
su privacy del minorenne e diritto di cronaca: tutela rafforzata della riservatezza o prevalenza
dell’utilità della notizia?, in Famiglia e diritto, 2007, pp. 138 e ss.; A. Balti, Diritto all’immagine
e responsabilità del fotografo, nota a Cass. sez. I civ. 1 settembre 2008, n. 21995,
in Famiglia, Persone e Successioni, 2010, pp. 266 e ss. In sintesi, l’atto con cui si rinuncia
al diritto all’immagine o lo si cede ad altri senza limiti è nullo, ex art. 1343 e 1346 c.c., al
pari dell’atto autorizzativo alla diffusione che non indichi limiti alla utilizzabilità; in questo
caso i limiti possono essere dedotti in via interpretativa, attraverso il criterio dell’uso
prevedibile del ritratto, al tempo in cui è stato scattato. La responsabilità del fotografo e
del terzo che ha pubblicato il ritratto è extracontrattuale; il danneggiato che domandi tutela
del proprio diritto all’immagine è tenuto a dimostrare unicamente l’avvenuta divulgazione
di un proprio ritratto fotografico; grava sul fotografo la prova che la divulgazione
della fotografia è avvenuta con il consenso del soggetto effigiato o in presenza di una
247
Privacy e immagine dei minori in Internet
giudici di appello, ritenendo che la notorietà dell’attrice non coinvolge il
minore, che non ha scientemente o volontariamente consentito a rendere
pubblico il suo rapporto con la persona nota, trattandosi piuttosto per
lui di una «notorietà involontaria o subita» 32.
Non rileva, altresì, il fatto che la fotografia sia stata scattata in un
luogo pubblico, posto che tale requisito non è alternativo a quello della
sussistenza dell’interesse pubblico all’art. 97 della l. n. 633/1941 (l. diritto
di autore), ma soprattutto in considerazione del fatto che la diffusione
dello scatto attraverso la stampa importa una lesività ben diversa e maggiore
rispetto alla visione della propria immagine da parte dei presenti nel
luogo pubblico medesimo 33.
La norma citata può dunque essere interpretata nel senso per cui
è legittima la riproduzione fotografica di eventi svolti in luoghi pubblici
sempre che sussista l’utilità sociale alla conoscenza degli stessi, ovvero
una finalità artistica, purché «la persona ritratta è parte non essenziale
di un paesaggio più vasto, di cose o di persone, sì che l’immagine di
essa sia quasi inevitabilmente la conseguenza della fissazione del più vasto
paesaggio» 34: in altri termini, il ricorso alla circostanza spaziale dello
scatto in luogo accessibile al pubblico non giustifica la divulgazione del
scusante ex art. 97 l. dir. aut. Se la diffusione lesiva è stata effettuata da un terzo, il fotografo,
per affermare la propria estraneità all’illecito, dovrà dimostrare o di non avere ceduto
le fotografie al divulgatore, che se ne sarebbe quindi fraudolentemente appropriato,
o di averle commercializzate specificando i limiti posti dal ritrattato alla loro diffusione.
32 Sulla notorietà cfr. Pret. Roma, 2 gennaio 1985, in Giur. it., 1985, I, 2, p. 479,
in Dir. informazione informatica, 1985, p. 710; Pret. Roma, ord. 15 luglio 1986, ivi,
1986, p. 926; Pret. Roma, 6 maggio 1983, cit.; con riferimento alla “notorietà riflessa”
Trib. Milano, 24 maggio 1956, in Foro it., 1956, I, p. 1203; Trib. Napoli, 19 maggio
1989, in Dir. aut., 1990, p. 382. Con riferimento alle immagini riprese in luoghi pubblici
Trib. Napoli, 26 giugno 2001, in Dir. inf., 2001, p. 887; Trib. Torino, 14 febbraio
1996, ivi, 1996, p. 251; App. Roma, 29 novembre 1993, ivi, 1994, p. 299; Trib. Milano,
16 aprile 1984, in Rass. dir. civ., 1985, II, p. 1106; App. Milano, 6 aprile 1984, in
Dir. autore, 1985, p. 522; Pret. Prato, 2 aprile 1976, ivi, 1978, p. 238.
33 Così App. Roma, 29 novembre 1993, in Dir. informazione informatica, 1994,
pp. 299 e ss.; Trib. Milano, 16 aprile 1984 in Rass. dir. civ., 1985, II, p. 1106; App. Milano,
6 aprile 1984, in Dir. autore, 1985, p. 522; Pret. Prato, 2 aprile 1976, ivi, 1978,
p. 238.
34 Trib. Torino, 14 febbraio 1996, in Dir. informazione informatica, 1996, pp.
251 e ss.
248
Stefania Stefanelli
ritratto per scopi di lucro, correlati alla soddisfazione della curiosità sulla
vita di soggetti più o meno noti 35.
5. Rischi e responsabilità per la diffusione dell’immagine e dei dati personali
in Internet.
Ciò vale, a maggior ragione, per la diffusione dell’immagine (fissa
o in movimento) attraverso la rete Internet, poiché qualsiasi utente ha
la possibilità di memorizzarla su proprio supporto hardware e rinnovare
in qualsiasi tempo ed in qualsiasi luogo la lesione del diritto all’immagine,
alla riservatezza, all’onore ed alla reputazione della persona coinvolta,
senza che possano avere alcuna pratica utilità le misure del sequestro preventivo
cautelare delle pubblicazioni lesive 36, sebbene applicabili astrattamente
anche al contenuto di siti Internet 37.
Il riferimento è alla ben nota vicenda che ha condotto alla condanna
di Google Italy s.r.l. per il delitto di trattamento illecito dei dati personali
del minore (art. 167, d. lgs. 192/2003), affetto da autismo, che appariva
in un video girato da alcuni compagni di scuola mentre lo oltraggiavano
per la sua condizione di minorità, e diffuso sulla nota piattaforma 38.
35 Trib. Roma 12 marzo 2004, in Danno e responsabilità, 2005, fasc. 8-9 p. 881,
con nota di B. Tassone, Diritto all’immagine: fra uso non autorizzato del ritratto e lesione
della privacy, ritiene che, ove l’immagine sia stata ripresa durante una manifestazione
sportiva e sia successivamente diffusa senza che vi sia alcun nesso di pertinenza rispetto
all’evento, risulti integra la violazione non solo del diritto all’immagine di matrice codicistica,
ma anche del diritto alla privacy, essendo il ritratto di un soggetto da considerarsi a
tutti gli effetti quale dato personale.
36 R.D.L. 31 maggio 1946, n. 561.
37 Cassazione sez. V penale n. 7155/11 del 10 gennaio 2011, depositata il 24 febbraio
2011, sulla base dell’equiparazione a qualsiasi altro strumento di manifestazione del
pensiero atto alla diffusione, sempre che sussista il fumus commissi delicti, ed il pericolo di
aggravamento delle conseguenze del reato, a cagione del mantenimento in rete delle frasi
oggetto del procedimento penale.
38 Trib. Milano, 12 aprile 2010, in Corriere del merito, 2010, 960, con nota di L.
Beruschi, Caso Google: libertà d’espressione in internet e tutela penale dell’onore e della riservatezza;
in Diritto di famiglia e delle persone, 2010, pp. 1826 e ss., con nota di G. Cassano,
Google v. Vividown: responsabilità “assolute” e fine di internet?, anche in Vita notarile,
2010, pp. 579 e ss.; in Corriere giuridico, 2010, 8, all.1, 5, con nota critica di G. Cas249
Privacy e immagine dei minori in Internet
Costituisce dato personale «la sola evidenziazione visiva dello stato
di minorità del soggetto costituisce condotta colpevole del reato in questione,
così come avverrebbe se si mostrasse in un video una particolare
preferenza sessuale di un soggetto» 39; potrebbe sostenersi, in contrario la
non identificabilità del titolare di quei dati attraverso le informazioni diffuse
con il video 40, ma il giudicante pare aver aderito all’opposta tesi che
considera sufficiente ad integrare il requisito posto dall’art. 4, comma 1,
sano, A. Contaldo, Diritti della persona, internet e responsabilità dei soggetti intermediari;
in Riv. diritto industriale, 2010, II, pp. 347 e ss., con nota di V. Franceschelli, Sul
controllo preventivo del contenuto dei video immessi in rete e i provider: a proposito del caso
Google/Vivi Down; in Il Diritto informazione informatica, 2010, pp. 645 e ss., con nota
di G. Sartor, M. Viola de Azevedo Cunha, Il caso Google-ViviDown tra protezione dei
dati e libertà di espressione on-line; ivi, 2010, pp. 829 e ss., con nota di F. Di Ciommo,
Programmi filtro e criteri di imputazione/esonero della responsabilità on line. A proposito della
sentenza Google/Vivi Down; in Rivista penale, 2010, pp. 102 e ss., Riflessioni a margine
di un convegno sul caso Google/Vivi Down; in Giur. merito, 2010, pp. 2232 e ss., con nota
di V. Pezzella, Google Italia, diffamazione e riservatezza: il difficile compito del provider
(e del giudice); in Resp. civile e previdenza, 2010, pp. 1568 e ss., con nota di G. Bigiolacchi,
(Dis)orientamenti giurisprudenziali in tema di responsabilità degli internet provider
(ovvero del difficile rapporto tra assenza di obblighi di controllo e conoscenza dell’illecito);
in Diritto industriale, 2010, pp. 329 e ss., con nota critica di S. Alvanini, La responsabilità
dei services providers; in Giur. merito, 2010, pp. 2232 e ss., con nota di V. Pezzella,
Google Italia, diffamazione e riservatezza: il difficile compito del provider (e del giudice).
Cfr. anche, a proposito dell’azionabilità della tutela cautelare offerta dagli artt. 14 – 17
del d.lgs. n. 70/2003 contro il provider consapevole e, perciò, responsabile della presenza
di materiali lesivi dei diritti di terzi sui propri servers, Trib. Bari, ord. 13 giugno 2006,
in AIDA, 2007, pp. 904 e ss., con nota di A. Tosato, in tema di responsabilità del provider
e di diritto al ritratto.
39 In senso contrario, G. Corrias Lucente, La Pretesa responsabilità degli intermediari
di contenuti in internet, in F. Cardarelli, S. Sica, V. Zeno Zencovich (cur.),
Il codice dei dati personali. Temi e problemi, Milano, 2005, p. 94; R. Petruso, La responsabilità
civile degli e providers nella prospettiva comparatistica, in Europa e diritto privato,
2011, 4, pp. 1175 e ss., in cui si legge anche una approfondita critica del sistema italiano
di denuncia e sanzione dell’illecito, e della responsabilità del fornitore dell’accesso al
mezzo attraverso il quale l’illecito si realizza, con riguardo al sistema nordamericano e a
quello anglosassone, da cui prendono le mosse le disposizioni di derivazione comunitaria.
40 Cfr. M. Atelli, M. Mazzeo, Le definizioni del Codice dei dati personali, in V.
Cuffaro, R. D’Orazio,V. Ricciuto (cur.), Il Codice del trattamento dei dati personali,
Torino, 2007, pp. 34 ss.; S. Fadda, Art. 4, in G. Cassano, S. Fadda, Codice in materia
dei dati personali, commento articolo per articolo al T.U. sulla privacy, Milano, 2004; Cass.
civ., sez. III, 5 giugno 2009, n. 12997, in Ced Cassazione, RV 608520.
250
Stefania Stefanelli
lett. b), del Codice privacy, l’identificabilità indiretta, attraverso la correlazione
degli elementi diffusi con altre informazioni a disposizione del
soggetto raggiunto dalla diffusione dei dati, circostanza questa probabile
nel caso di specie, trattandosi di filmato molto popolare, che nel periodo
successivo alla sua immissione, era stato visualizzato dagli utenti del
sito almeno 5.500 volte ottenendo il primo posto nella classifica dei «video
più divertenti» e il ventinovesimo in quella dei «video più scaricati».
Il content provider è stato condannato in considerazione dell’omessa
informativa agli utenti del sito circa la necessità di reperire, preventivamente
alla pubblicazione, il consenso dei soggetti terzi ritratti, posto che
il provider deve assolvere l’obbligo di trattamento con il consenso dell’interessato,
previsto dal combinato disposto degli artt. 167 e 23 del Codice
della privacy, mediante «una corretta e puntuale informazione, da parte
di chi accetti e apprenda dati provenienti da terzi (il provider) ai terzi che
questi dati consegnano. Lo impone non solo la norma di legge (art. 13,
D.lgs. citato) ma anche il buon senso». E, in particolare, «non costituisce
condotta sufficiente ai fini che la legge impone, “nascondere” le informazioni
sugli obblighi derivanti dalla legge sulla privacy all’interno di “condizioni
generali di servizio” il cui contenuto appare spesso incomprensibile,
sia per il tenore delle stesse che per le modalità con le quali vengono
sottoposte all’accettazione dell’utente» 41.
41 La Corte di Giustizia Europea, 25 ottobre 2011, procedimenti riuniti C‑509/09
e C-161/10, in http://www.eurlex.eu, ha interpretato l’art. 5, punto 3, del Regolamento
CE del 22 dicembre 2000, n. 44/2001, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento
e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, nel senso per
cui, in caso di asserita violazione dei diritti della personalità per mezzo di contenuti messi
in rete su un sito Internet, la persona che si ritiene lesa ha la facoltà di esperire un’azione
di risarcimento, per la totalità del danno cagionato, o dinanzi ai giudici dello Stato membro
del luogo di stabilimento del soggetto che ha emesso tali contenuti, o dinanzi ai giudici
dello Stato membro in cui si trova il proprio centro d’interessi. In luogo di un’azione
di risarcimento per la totalità del danno cagionato, tale persona può altresì esperire un’azione
dinanzi ai giudici di ogni Stato membro sul cui territorio un’informazione messa in
rete sia accessibile oppure lo sia stata. Questi ultimi sono competenti a conoscere del solo
danno cagionato sul territorio dello Stato membro del giudice adito. L’art. 3 della direttiva
del 8 giugno 2000, 2000/31/CE, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società
dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno («direttiva
sul commercio elettronico»), deve essere interpretato nel senso che esso non impone
un recepimento in forma di norma specifica di conflitto. Nondimeno, per quanto at251
Privacy e immagine dei minori in Internet
Il dolo specifico, consistente nello scopo di trarre profitto dalla diffusione
illecita è integrato, nella forma del dolo eventuale, dall’accettazione
della probabilità del conseguimento dei benefici economici che Google
ricava dagli annunci pubblicitari collegati ai video pubblicati nel proprio
sito, specie per un video tanto spesso visualizzato 42.
Il richiamo alle posizioni espresse dall’Avvocato Generale nella procedura
decisa dalla Corte di Giustizia dell’Unione 43, a proposito dell’interesse
economico del provider alla diffusione dei contenuti illeciti, dei
quali ha avuto modo di prendere conoscenza, è evidente.
Tanto posto, va chiarito che il consenso alla apprensione dell’immagine
attraverso il fatto concludente del «mettersi in posa», ossia
nell’accettare che la propria immagine possa essere ripresa e memorizzata,
subisce limiti temporali 44, esclude l’utilizzazione per scopo di
tiene all’ambito regolamentato, gli Stati membri devono assicurare che, fatte salve le deroghe
autorizzate alle condizioni previste dall’art. 3, n. 4, della direttiva 2000/31, il prestatore
di un servizio del commercio elettronico non sia assoggettato a prescrizioni più rigorose
di quelle previste dal diritto sostanziale applicabile nello Stato membro di stabilimento
di tale prestatore. Conforme la giurisprudenza interna sulla diffamazione a mezzo internet,
per cui v. Cass., sez. I pen., 27 dicembre 2000, n. 4741, in Riv. pen., 2001, 156 ss.
42 Parte della dottrina ritiene configurabile anche la responsabilità degli imputati
per concorso nella diffamazione in forma commissiva, «non essendoci dubbi che il provider,
diffondendo il video in questione, abbia fornito un contributo causale rispetto alla
commissione del delitto di diffamazione da parte degli utenti: il problema che viene in
considerazione è quello di accertare – sempre al di là di ogni ragionevole dubbio – che il
provider fosse effettivamente a conoscenza del contenuto offensivo del video in questione
e che, inoltre, avesse la consapevolezza di cooperare alla realizzazione del fatto tipico,
con tutte le difficoltà che, come abbiamo visto, un tale accertamento comporta». Così L.
Beruschi, op. loc. cit.
43 Cause riunite cause C-236/08, Google France v. Louis Vuitton Malletier,
C-237/08 Google France v. Viaticum Luteciel, e C-238/08 Google France v. CNRRH, «Google
ha un interesse diretto a che gli utenti di Internet selezionino i collegamenti degli annunci
pubblicitari (a differenza di quanto accade per i risultati naturali presentati dal motore
di ricerca)». La relazione onerosa esistente tra Google e gli inserzionisti farebbe perdere
al motore di ricerca sia il ruolo di veicolo neutro di informazioni sia la stessa possibilità
di avvalersi del regime di irresponsabilità fissato all’art. 14 della direttiva 2000/31.
44 Cfr. T. M. Ubertazzi, Dubbi sulla revocabilità del consenso all’utilizzazione
dell’immagine, nota