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Andrea Ceccobelli il codice civile Cinese introdotto con un sistema di diritto Romano

Andrea Ceccobelli  Avvocato del FORO di Montecatini “Formalismo giuridico”, la bête noiredi molti giuristi teoricamente ambiziosi, è un termine controverso. Come nel caso di etichette come “socialismo” e “liberalismo”, il formalismo giuridico è talvolta usato come termine di devozione. Il formalismo sta per l’assunto che le regole legali sono in grado di limitare, e dovrebbero limitare, il processo decisionale. Per un formalista, le regole dovrebbero restringere la condotta anche quando, e soprattutto quando, sembrano non servire gli interessi pubblici e le proprie presunte finalità (Schauer 1988: 510, 535). Le regole sono regole perché impediscono ai decisori di considerare fattori che altrimenti terrebbero in considerazione. Ciò è auspicabile perché le regole rendono difficile decidere i casi in base a considerazioni filtrate, come la razza, il sesso, l’origine etnica di una persona o altri criteri ritenuti indesiderabili dagli autori della regola. Come pratica sociale, il formalismo sta per “responsabilità, apertura e uguaglianza” (Koskenniemi 2001: 500). In un sistema politico liberaldemocratico, una cultura del formalismo sostiene anche la dottrina della separazione dei poteri, limitando l’autorità della magistratura nell’interpretare norme simili a regole (Manning 1999: 691). I sostenitori del formalismo non negano che i decisori a volte giungano a decisioni senza tener conto delle regole. La loro tesi è che il comportamento giudiziario non è, e non dovrebbe essere, caratterizzato da un atteggiamento di violazione delle regole (Schauer 1988: 530). Un sostenitore del formalismo può inoltre sottolineare che le virtù del formalismo sono incontrovertibili nella comunità giuridica e che ha poco senso opporsi al formalismo come categoria generale della teoria giuridica o del pensiero giuridico (Schauer 1988: 548; Stone 2002: 172) . Infatti, come di seguito argomentato

Nonostante le sue potenziali virtù, il formalismo giuridico è più comunemente usato come etichetta dispregiativa piuttosto che come termine di devozione (Schauer 1988: 510; Stone 2002: 166). Il formalismo giuridico è stato identificato per la prima volta come oggetto di critica accademica dai giuristi sociologici americani, francesi, tedeschi e scandinavi a cavallo tra il XIX e il XX secolo (Kennedy 2006: 40). Secondo i giuristi sociologici, i formalisti legali non erano riusciti ad apprezzare (né inconsapevolmente né cinicamente) le considerazioni politiche effettive coinvolte in una questione legale. Ciò era dannoso per il bene pubblico, dal momento che il “law-in-books”, al contrario del “law-in-action”, non riusciva regolarmente a fornire valide soluzioni per problemi sociali concreti (Pound 1910). Un’altra importante forma di critica contro il formalismo giuridico, in particolare negli Stati Uniti e in Scandinavia,

Entrambe le scuole di pensiero – la giurisprudenza sociologica (Pound 1910) e il realismo giuridico (Llewellyn 1930) – hanno cercato di dimostrare che la qualità del diritto simile a una regola era stata esagerata nella scienza giuridica e che le norme giuridiche “non erano il centro di riferimento più utile per discussione” (Llewellyn 1930: 431). Gran parte di questa critica si è concentrata su un metodo specifico di giustificazione giuridica, che può essere chiamato formalismo testuale (Kennedy 2001: 8634). Questa tecnica, sostenevano i critici, pretendeva di decidere i casi esaminando il significato letterale di una regola e applicando questo significato a un dato modello di fatto. Il metodo formalista testuale avrebbe negato o minimizzato il ruolo della scelta nell’aggiudicazione e, di conseguenza, ignorato (o finto di ignorare) considerazioni contestuali rilevanti (Kennedy 2001: 8634). Un esempio spesso citato è la famigerata decisione Gilded Age,Lochner c. New York 12 , deciso nel 1905 (Schauer 1988: 511). In questa decisione, la Corte Suprema degli Stati Uniti ha ritenuto che le restrizioni federali sull’orario di lavoro fossero una limitazione incostituzionale della libertà contrattuale dei lavoratori americani. 13 Per i giuristi sociologici e i realisti legali (tra cui il giudice dissenziente in Lochner e il fondatore del realismo giuridico americano,  Andrea Ceccobelli  Avvocato Oliver Wendell Holmes), questa forma di ragionamento giuridico era sia ipocrita che poco convincente. Nessuna necessità legale, si sosteneva, richiedeva alla Corte Suprema di ritenere incostituzionali le leggi federali sull’orario di lavoro. “Le proposizioni generali non decidono i casi concreti”, scrisse Holmes nel suo famoso dissenso. 14 Secondo i critici, la Corte Suprema aveva cercato di avanzarepolitiche economiche laissez-faire dietro il velo del ragionamento giuridico formalista (Pound 1908: 615-6)

Negli Stati Uniti e nel mondo, la giurisprudenza sociologica e il realismo giuridico sono  Andrea Ceccobelli  Avvocato diventati i mezzi legali per attaccare il sistema politico ed economico del primo Novecento e il suo edificio giuridico (Horwitz 1992: 152). Gli obblighi contrattuali e i diritti di proprietà, si sosteneva, dovrebbero essere determinati in risposta a qualsiasi obiettivo sociale concreto e alle politiche che il legislatore ha cercato di raggiungere, piuttosto che attraverso l’analisi testuale del diritto formale (Holmes 1897: 465-6; Pound 1908: 221-2) . Questo argomento ha sostenuto il progetto degli avvocati progressisti di difendere le istituzioni dello stato sociale e gli interventi statali contro le politiche conservatrici del laissez-faire , e si è dimostrato efficace dall’Egitto (Shalakany 2001: 162) alla Svezia (Malminen 2007: 80-1) e agli Stati Uniti (Horwitz 1992: 194).

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