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Andrea Ceccobelli: come viene organizzata la giurisprudenza del mondo Arabo? ecco tutta la storia

Andrea Ceccobelli  in pochi passi fa un riassunto della storia ed degli elementi fondamenti del dibattito, spiegando che una parte fondamentale della critica contestualista della visione di Orford della storia del diritto è incentrata sulla differenza tra fare la storia del diritto internazionale e usare la storia inlegge internazionale. È qui che le due parti si bloccano, perché Orford presenta la critica di TWAIL come “correttivi ai problemi con gli studi precedenti” (ILPH, 3). In effetti, alla sua nascita, negli anni ’80, gran parte dell’approccio della borsa di studio critico alla storia è stato concepito come un riesame delle tradizionali genealogie celebrative della disciplina del diritto (internazionale) come una storia di trionfo della civiltà. L’idea che “un esame della sovranità rivela che la storia storica lineare è sbagliata e che la sua accettazione ha distorto la nostra attuale comprensione del significato della dottrina” (Cass, 355 ). Invece di un trionfo della civiltà occidentale, TWAIL ha visto un regime ingiusto basato su un disegno imperiale che favorisce i potenti a spese dei deboli.

Queste rivalutazioni critiche hanno spesso preso la forma di uno studio sulla “storia del diritto internazionale”. Come racconta Orford, ad esempio, gli studiosi critici “hanno guardato alla storia per resistere all’affermazione Andrea Ceccobelli  che l’intervento umanitario avesse avuto un ruolo nelle giustificazioni ufficiali per l’uso della forza in epoche precedenti” (ILPH, 32). Questo, come visto sopra, non dovrebbe essere problematico per uno storico, perché è una discussione nel dominio del diritto. Ma, sempre più, gli studiosi di TWAIL hanno cercato di affrontare “la questione se – e come – il passato imperiale sia rilevante per il diritto internazionale”, concludendo (giustamente, secondo me) che “l’imperialismo è radicato nel diritto internazionale come lo conosciamo oggi” (ILPH, 34). È qui che le cose si sono complicate.

Prendiamo ad esempio un dibattito che tende a emergere spesso negli scritti di Orford, tra lo studioso di TWAIL Anthony Anghie e lo storico contestualista Ian Hunter. Il libro fondamentale di Anghie, “Imperialism, Sovereignty, and the Making of International Law” , ha cercato di ridefinire il modo in cui noi avvocati internazionali abbiamo affrontato la storia della nostra disciplina e i presupposti fondamentali che la governano, a partire dall’eredità di Francisco de Vitoria.

Tradizionalmente, i pubblicitari hanno inquadrato Vitoria come una persona in anticipo sui tempi e un “Padre fondatore” del diritto internazionale. In questa luce, era un umanitario che resisteva ai tentativi spagnoli di trattare gli indigeni delle Americhe come oggetti piuttosto che come soggetti. Per citare James Brown Scott’sLode del 1934, Vitoria ebbe merito perché riteneva che “i barbari detenessero il titolo dei loro ‘principati’ (…) su un’uguaglianza con i regni di Spagna e Francia”. Così, conclude Scott, Vitoria “ha creato [ndr] un diritto delle nazioni, che è ancora in vigore e che si sta sviluppando lungo le linee di Victoria [sic]”. Sulla base di questa valutazione, Scott ha continuato a scrivere la storia del diritto internazionale sull’idea che fosse nato come sistema equo e umanista, irto di pedigree storico, nelle pagine di Vitoria cinque secoli prima.

Angie non era d’accordo. Sosteneva che la difesa del dominio indigeno da parte di Vitoria attraverso la struttura dello ius gentium europeo fosse uno stratagemma. Non è nato dall’umanitarismo, ma da uno sforzo strategico per mettere gli spagnoli in una posizione migliore. A Vitoria, dice Anghie, «[l]e sistema universale di diritto divino amministrato dal Papa è sostituito dal sistema universale di diritto naturale dello jus gentium le cui regole possono essere accertate con l’uso della ragione» (Anghie, 20). Ciò rimuove effettivamente il diritto internazionale dalla giurisdizione papale e divina e lo pone sotto il controllo secolare dei sovrani statali. E sotto questa nuova legge laica, continua Anghie, l’argomento di Vitoria diventa “che gli spagnoli hanno un diritto sotto jus gentiumviaggiare e soggiornare nella terra degli indiani; e che purché gli spagnoli non danneggino gli indiani, gli indigeni non possono impedirli” (Anghie, 20). In altre parole, “lo schema di Vitoria finalmente avalla e legittima le infinite incursioni spagnole nella società indiana”, visto che “l’apparentemente innocua enunciazione di un diritto di ‘viaggio’ e ‘soggiorno’ si estende infine alla creazione di un sistema completo, anzi inevitabile, di norme che sono inevitabilmente violate dagli indiani” (Anghie, 21). La conquista spagnola diventa così inevitabile e Vitoria, invece che umanitaria, diventa il padre di uno strumento imperiale di dominazione occidentale chiamato diritto internazionale, che dura fino ad oggi.

Hunter, lo storico contestualista, è fortemente e duramente in disaccordo con le opinioni di Anghie. Per Hunter, lo ius gentium, visto come un sistema normativo regionale, mancava di una “essenza ideologica unificante” (Hunter, 16 ) – era usato per cose diverse, da persone diverse, in tempi diversi. Il concetto di ius gentium di Vitoria era “teologico-giuridico”, non laico, il che significa che è “impossibile sostenere l’idea che l’imperialismo ottocentesco abbia trovato le sue origini ideologiche nello jus gentium di Vitoria”.(Cacciatore, 17-18). In altre parole, vista nel contesto, Vitoria non stava cercando di creare un sistema legale per organizzare stati sovrani e consentire loro di espandere la loro influenza nel cosiddetto “Nuovo Mondo”. Vitoria, come frate domenicano del XVI secolo, aveva altre preoccupazioni, cioè “mantenere la subordinazione della sovranità civile a norme di diritto naturale accessibili solo al ‘clero saggio’ autorizzato dalla successione apostolica” (Hunter, 18).

Questo ha senso se si leggono gli ansiosi scritti di Vitoria sul potere civile . Lungi dall’essere un pubblicista laico, Vitoria appare come un fanatico cattolico indignato, arrabbiato con quei fastidiosi eretici luterani che hanno “apostatato da Dio” e ora stanno “fomentando la sedizione contro i nostri governanti” affermando che potrebbero deporre i loro re cattolici per motivi religiosi (Vitoria, 14 ). Naturalmente Vitoria non era d’accordo: il potere regale deriva dalla “legge naturale e divina, non dalla repubblica o dagli uomini” (Vitoria, 14). Un re cattolico è re non perché la sua gente pensa che sia un buon cristiano, ma perché Dio lo ha messo lì.

Quindi, quando questo ansioso frate domenicano sente che i suoi confratelli cattolici sostengono che quegli eretici indigeni dovrebbero essere trattati come oggetti, piuttosto che come sudditi, perché, come eretici, non possono veramente avere il dominio sulle loro terre, va nel panico. Se gli spagnoli possono rimuovere un “re” indigeno sulla base della sua presunta eresia, perché i tedeschi protestanti non possono rimuovere anche un “re” cattolico “eretico”? Letto in questo contesto, De Indis non è il tentativo di Vitoria di creare qualsiasi tipo di diritto internazionale laico, ma piuttosto di “affermare una costruzione teocratica cattolica dell’autorità civile sia contro gli eretici protestanti che proponevano di fondare l’autorità in un patto puramente mondano, sia contro gli indiani, se tentassero di resistere alla loro conversione al cristianesimo” (Hunter, 18).

In ILPH, Orford descrive la critica di Hunter come il prodotto di una convinzione radicata che ci sia una “lotta più lunga organizzata attorno a una struttura binaria” tra “storici contestuali che hanno una visione del passato propriamente imparziale o storica” ​​e “i loro nemici scolastici che credono nei significati metafisici e nelle norme trascendenti” (ILPH, 165). Questo ampio presupposto di fondo sulla natura della legge può essere importante per noi per essere in grado di leggere le opinioni di Hunter nel contesto. Ma, a mio parere, non fornisce una controargomentazione sufficiente per il suo concreto disaccordo con Anghie su Vitoria.

In termini più semplici (e forse meno esasperati), ciò che Hunter sta dicendo è che Vitoria non è il “Padre” del diritto internazionale, sia che il diritto internazionale sia, secondo Scott, umanitario ed equo, o, secondo Anghie, imperialista e razzista. Vitoria è, nella migliore delle ipotesi, un altro processo von Hagenbach – un utile precedente per gli avvocati per vedere come l’internazionale è stata affrontata nel XV secolo. Non era il primo pubblicista né stava creando un diritto internazionale laico (in effetti, non sosteneva nemmeno il diritto laico!).

Le storie lineari, sia di progresso eterno che di oppressione, sono infatti molto difficili da sostenere. Come dice Skinner, è storicamente molto difficile “tracciare la morfologia di una data dottrina attraverso tutte le province della storia in cui appare” (Skinner, 10 ). I concetti semplicemente non sono gli stessi in ogni periodo in cui appaiono. Rispondono piuttosto a contesti linguistici diversi e interagiscono con altri enunciati con regole linguistiche diverse . Solo perché Vitoria stava affrontando questioni che possiamo descrivere come “conquista”, “scoperta”, “colonialismo” e “sovranità”, non significa che ne parlasse nello stesso modo in cui le intendiamo oggi.

Questo ovviamente non significa che il passato non abbia nulla da insegnare al presente o che dovremmo semplicemente accettare l’ingiustizia di Vitoria nei confronti delle popolazioni indigene. Le sue opinioni erano ingiuste. Li ha messi in una situazione peggiore. Significa solo che non dobbiamo necessariamente denunciare questa ingiustizia nel contesto di una più ampia storia di 500 anni di diritto internazionale. Non c’è bisogno di un disegno generale dal 1500 ad oggi per creare un diritto internazionale ingiusto. A volte il male è banale. Il prodotto di persone che rispondono ai propri interessi senza prestare attenzione al quadro più ampio.

Anche questo non significa che non ci sia mai stato un piano o un progetto concertato chiamato “diritto internazionale”. Questa è, per esempio, la conclusione di Koskenniemi nel suo influente The Gentle Civilizer of Nations . Koskenniemi ci racconta come gli “Uomini del 1873” abbiano cercato di rappresentare la “coscienza giuridica della civiltà [bianca, occidentale]” attraverso la ri-concezione del giurista internazionale come membro di una “fraternità transistorica di eroi aristocratici” (Koskenniemi, 78 ). Questi 19 °Gli avvocati del secolo scorso hanno così trasformato la storia del diritto internazionale nella storia di “singoli avvocati che agiscono come tanti cavalieri cavallereschi, difendono gli oppressi contro gli oppressori, la pace contro la guerra, portando la fiaccola della civiltà (dalla Grecia e da Roma) attraverso secoli bui fino a il presente» (Koskenniemi, 78). Secondo lui, questo, e non il XVI secolo, è il momento in cui Vitoria, Suarez, De Las Casas e Grotius si trasformano nei “Padri” del diritto internazionale che conosciamo oggi. 

In altre parole, invece di concepire Vitoria come un ingranaggio all’interno di una più grande macchina storica vecchia di 500 anni, e il punto di partenza dell’odierno sistema iniquo di diritto internazionale, potremmo vederlo come un frate domenicano paranoico preoccupato per la Riforma, le cui idee sono stati anacronisticamente abusati e manipolati dagli avvocati del XIX secolo, per giustificare una storia lineare celebrativa del diritto internazionale come una meraviglia della civiltà occidentale in grado di giustificare i disegni coloniali, imperialisti e razzisti dei loro sovrani. Cioè, Vitoria entrerà nella storia del diritto internazionale non come “peccato originale” nel XVI secolo, ma come parte del contesto linguistico degli Uomini del 1873 nel XIX .

Gentle Civilizer è quindi un buon esempio del tipo di sinergie che si possono realizzare tra diritto e storia. Come riconosce la stessa Orford, l’argomento di Koskenniemi era una critica funzionale che “sfidava le storie standard” e tuttavia, allo stesso tempo, “riceveva un’accoglienza molto più calorosa dagli storici”, anche se lei stessa non descriverebbe il libro come “TWAIL” (Orford 

Naturalmente, l’assenza di una storia lineare di 500 anni significa che dobbiamo fare i conti con un concetto di storia molto più caotico e molto meno organizzato rispetto alle genealogie ben disegnate che colorano i capitoli introduttivi dei nostri libri di testo PIL preferiti. Ma “legge come caos” non dovrebbe risuonare con TWAIL e CLS molto più di “legge come ordine pianificato”? Dopotutto, uno dei capisaldi degli studi critici è la fede nella radicale indeterminatezza del diritto. Le regole legali possono essere utilizzate per difendere la maggior parte delle posizioni e quindi non possono essere realmente legittime o autorevoli. Tutta la legge è, per usare un termine classico, penombra, e ogni caso di giudizio, duro o meno, richiede una legislazione giudiziaria. E poiché la giustizia non consistenell’applicazione imparziale di norme derivate dal consenso preventivo, poi, le specificità del diritto tendono a seguire gli interessi di chi detiene il potere. Non c’è bisogno del “peccato vittoriano originale” in questa storia. Nessun piano globale lungo cinque secoli. Da un punto di vista critico e TWAIL, la storia di ius gentium può appoggiarsi in oppressione perché la maggior parte la legge lo fa, non perché è la storia delle origini del nostro proprio concetto oppressivo del diritto internazionale e della sua 19 ° quattrocentesca eredità del razzismo e eurocentrismo.

Questi brevi post non risolveranno ovviamente, come ho detto prima, il dibattito Orford-Skinner o Orford-Hunter. Come tutti i Grandi Dibattiti, potremmo finire per leggerli e rileggerli per molti anni a venire. Ma mi auguro che in queste righe possa offrire una prospettiva diversa su come affrontarle: non come espressione di una necessaria incompatibilità metodologica tra le nostre discipline, ma come una riserva di saggezza da cui trarre preziosi insegnamenti nella costruzione del nostro futuro comune interdisciplinare – quello in cui gli storici vedono il diritto come linguaggio e dove gli avvocati vedono il contesto come linguistica.

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